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La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña ha dictado recientemente una sentencia pionera en España en la que le reconoce a una trabajadora una indemnización por despido adicional a la legalmente establecida.
Es la primera vez que se concede en España una indemnización basada en circunstancias personales e individualizadas de una persona trabajadora.
El Estatuto de los Trabajadores, en su artículo 56 regula:
“Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de 5 días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a 33 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de 24 mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo”.
Un ERTE antes que un despido
La trabajadora prestaba sus servicios en una empresa dedicada a realizar la movilidad y traslado internacional de trabajadores y familiares de otras empresas. La declaración del estado de alarma, el cierre de fronteras y la restricción de movilidad provocaron que se cancelaran o pospusieran los servicios de la empresa.
El 27 de marzo de 2020, la empresa le comunicó la extinción del contrato, justificándolo en la necesidad objetiva de amortizar su puesto de trabajo, por la caída de ventas y cancelación de servicios como consecuencia de la crisis de coronavirus.
El despido de la trabajadora fue efectuado el mismo día de la aprobación del RD 9/2020, que en su artículo 2 regulaba la denominada prohibición de despidos. El Real Decreto fue publicado al día siguiente, pero no preveía su aplicación retroactiva, por lo que no se pudieron aplicar sus disposiciones a su situación laboral.
Cuatro días después del despido, el 1 de abril, la empresa solicitó la declaración de ERTE por causa de fuerza mayor, suspendiendo los contratos de 5 trabajadores de una plantilla de 7. Éste fue concedido el 13 de abril de 2020.
Además, según lo regulado en el RD 8/2020, de 17 de marzo, vigente en el momento del despido, en primer lugar y antes de efectuar los despidos, se debía aplicar las medidas de flexibilización de los mecanismos de ajuste temporal, de suspensión temporal de contratos y reducción temporal de la jornada (ERTE), que perseguían, precisamente, evitar un impacto negativo sobre el empleo.
Como norma general, cuando concurren causas coyunturales, es decir, previsiblemente temporales, no se considera justificado el despido o la extinción del contrato por fuerza mayor o por causas ETOP. Esas causas facultan para proceder a la suspensión de contratos o reducción de jornada (ERTE). Por el contrario, si la empresa acredita la existencia de una situación estructural, sí que puede acordar el despido colectivo. En este caso, las causas del despido eran coyunturales por lo que el despido se consideró improcedente.
Circunstancias individuales en cuenta para reconocer la indemnización adicional
Por todo ello, si la trabajadora hubiese sido despedida días más tarde, habría tenido derecho a la prestación por el ERTE. Por tanto, se le hubiera reconocido el derecho a la prestación contributiva por desempleo aún careciendo del período de ocupación cotizado mínimo necesario para ello. Así pues, el despido supuso excluirla del ERTE iniciado pocos días después.
La trabajadora se inscribió en las oficinas de desempleo y no encontró trabajo hasta el 30 de noviembre de 2020. De marzo a noviembre no percibió ninguna prestación por no acreditar cotizaciones suficientes. Por esta razón, la trabajadora solicitaba una indemnización adicional a la tasada legalmente.
La indemnización por despido, a diferencia de una indemnización en el ámbito civil, está tasada y regulada. Es decir, está sujeta a unos criterios objetivos como el salario, los años de prestación de servicios, y con unos máximos legalmente establecidos.
Por otro lado, la indemnización a la que se tiene derecho es la del caso de la declaración de nulidad del despido. Cuando estamos ante un despido nulo por vulneración de derechos fundamentales, hay que tener en cuenta necesariamente la existencia de, al menos, unos daños morales para la persona trabajadora que ha sufrido dicha vulneración. En este caso, no se exige la cumplida acreditación de unos determinados y concretos daños y perjuicios, sino que se producen automáticamente y se fijan en su cuantía prudencialmente por el juez o tribunal siempre y cuando hayan sido reclamados por el actor en su demanda (art. 183 LRJS).
Normalmente, no se tienen en cuenta las circunstancias subjetivas tales como el daño emergente, el lucro cesante, o los daños morales causados. Eso conlleva que el empresario, al extinguir el contrato de manera unilateral, a pesar de poder hacerlo en cualquier momento, sabe exactamente cuál va a ser el coste de la indemnización por despido y sin que el trabajador pueda reclamar una indemnización adicional por los daños y perjuicios causados.
La solicitud de la indemnización reparadora por daños morales derivados de la extinción del contrato, cuantificados por la trabajadora en 20.000 euros le fue rechazada, ya que se alegaban de forma genérica, sin indicar la existencia de daños y perjuicios objetivos indemnizables.
Sin embargo, en los últimos tiempos, cada vez un mayor número de sentencias admiten la posibilidad de reconocer a los trabajadores una indemnización superior a la establecida legalmente, basándose en lo dispuesto en el Convenio 158 de la OIT y en el art. 24 de la Carta Social Europea.
Sentencias que admiten la posible indemnización adicional por despido
En consecuencia, las sentencias del TSJ de Cataluña -23 de abril y 14 de julio de 2021- han admitido la posibilidad de reconocimiento de una indemnización complementaria a la legal tasada en aquellos supuestos en que la indemnización correspondiente por despido improcedente sea exigua y no tenga un efecto disuasorio para la empresa, ni compensase suficientemente a la persona trabajadora por la pérdida de ocupación.
Por lo contrario, la STSJ CAT de 11 de noviembre declaró que esta posibilidad inusual ha de adecuarse a límites objetivos, evitando los posibles subjetivismos, que podrían conllevar incertidumbres jurídicas. Para evitar cualquier arbitrariedad sobre la posibilidad de ampliación de la indemnización legal o sobre la concreta fijación de su cuantía, preservando así la igualdad de partes y toda posible situación de indefensión, se deben concretar y probar los daños y perjuicios que necesitan de compensación.
Disponibilidad sobre las indemnizaciones tasadas
Nuestra legislación permite un supuesto concreto de disponibilidad sobre las indemnizaciones tasadas. En particular, el artículo 281.2 b) permite el incremento de los límites del artículo 56 ET en hasta 15 días por año de servicio y un máximo de 12 mensualidades. Esta medida está diseñada para la ejecución de sentencias firmes en materia de despido. Sin embargo, podría ser aplicable por analogía, al poner en evidencia la voluntad legislativa de permitir superar los umbrales ordinarios, imponiendo otro límite superior, según la justificación de las sentencias citadas.
Con esta argumentación, sería posible, en circunstancias excepcionales y cuando la indemnización legal y tasada resulte notoriamente insuficiente, fijar otra superior que alcance a compensar los totales daños y perjuicios (daño emergente, lucro cesante, daño moral…) que el despido haya podido causar.
Cálculo del lucro cesante por no haber percibido la prestación por desempleo
El lucro cesante consiste en recompensar la pérdida de una ganancia legítima o de una utilidad económica consecuencia del daño, y que ésta no se habría producido si el evento dañino no se hubiera verificado.
Con la extinción del contrato, la empresa le ofreció a la trabajadora una indemnización máxima de 33 días, equivalente a 941,78 euros.
No obstante, se afirmó, que no pudo acceder a la prestación por desempleo ordinaria por falta de cotizaciones suficientes. La trabajadora sólo contaba con 146 días cotizados, por lo que no reunía el mínimo de cotización en los últimos 6 años que le permitiera acceder a la prestación contributiva de desempleo. Atendidas sus responsabilidades familiares, podía acceder al subsidio asistencial de desempleo, por un periodo de 4 meses, dado que superaba los 4 meses de cotización. Es indudable que, de no haber actuado la empresa de manera abusiva, la trabajadora tendría una expectativa cierta y real de haber sido incluida en el inminente ERTE tramitado por fuerza mayor, con lo que se habría podido acoger a las medidas extraordinarias sobre protección de desempleo con reconocimiento de la prestación, aun careciendo de las cotizaciones mínimas necesarias para ello.
De esta manera, la trabajadora calculó como lucro cesante la prestación extraordinaria por desempleo que le hubiera correspondido de haber sido incluida en el ERTE desde el 29 de marzo al 29 de noviembre de 2020, pues ya el 30 de noviembre encontró trabajo en otra empresa. La indemnización que le correspondería, según su cálculo, era de 10.544,90 euros de perjuicios en cuanto al derecho de la prestación de desempleo.
Sin embargo, como no se pudo averiguar el periodo de duración del ERTE, ni cuándo la empresa retomó su actividad normal, se consideró la prórroga del estado de alarma y el confinamiento hasta las 00:00 horas del día 21 de junio de 2020 y se tomó esta fecha como día final de cómputo de la prestación reclamada como lucro cesante. Por tal razón, de los 1.310,10 euros mensuales desde el 1 de abril al 20 de junio de 2020, se le concedió la cuantía de 3.493,3 euros, que resultó definitivamente como la indemnización adicional a su despido.
